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高铭暄:贿赂犯罪司法解释的功能与瑕疵分析

作者:高铭暄 来源:《法治研究》2014年第11期 人气: 标签:贿赂犯罪 司法解释 功能 瑕疵
导读:贿赂犯罪的司法解释,缓解了贿赂犯罪刑事立法的明确性和周延性欠缺以及灵活性不足等方面的问题。但是,还存在不少问题,仍有进步的空间。【摘要】成文法背景下法…

贿赂犯罪的司法解释,缓解了贿赂犯罪刑事立法的明确性和周延性欠缺以及灵活性不足等方面的问题。但是,还存在不少问题,仍有进步的空间。

【摘要】成文法背景下法律条文的稳定性、规范性和抽象性的特征,决定了刑法解释的必要性。在刑法典中,几乎没有一条法规不需要作司法解释。[1]贿赂犯罪的司法解释,缓解了贿赂犯罪刑事立法的明确性和周延性欠缺以及灵活性不足等方面的问题,发挥了沟通刑事立法和实践的桥梁衔接作用,促进了刑法从应然到实然的成功转变。但是,贿赂犯罪的司法解释还存在不少问题,仍有进步的空间。

【关键字】贿赂犯罪 司法解释 功能 瑕疵

一、引言

贿赂犯罪是腐败犯罪的主要类型,也是刑法规制的重点之一。1979年我国第一部刑法典就明文规定了惩治贪污罪和贿赂罪。经过1982年《关于严惩破坏经济的罪犯的决定》,1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的发展,到1997年刑法典出台,贿赂犯罪的罪名体系初步形成。后经过《刑法修正案(六)》、《刑法修正案(七)》、《刑法修正案(八)》的修订,我国贿赂犯罪的犯罪体系最终形成。这对于打击腐败、维护政治清明有着积极的意义。但是,在刑事司法实践中,如何把握贿赂犯罪的适用标准和适用逻辑?关键在于贿赂犯罪的刑法解释。而当前由于我国刑法立法解释的缺位与不足,解决贿赂犯罪的适用问题,重点就集中体现在贿赂犯罪的司法解释上。

二、贿赂犯罪司法解释功能分析

我国是成文法国家。成文法的规范性与抽象性特征,使其具有不可避免的局限性。这一局限,主要体现在其对客体的规制缺乏周延性以及应变性与灵活性等方面的欠缺上。刑法解释是连接刑事立法和司法实践的纽带,能有效地弥补成文法背景下刑事立法周延性欠缺和应变性不足的问题。基于刑事立法规范性、稳定性的成文法特质,在我国贿赂犯罪的司法适用中,有关的解释性文件[2]不断出台,数量极为可观,这对于促进贿赂犯罪刑法规范的适用,“切准”贿赂犯罪的适用标准和适用逻辑,具有积极的促进作用。

(一)缓解了贿赂犯罪立法之明确性欠缺的问题

司法解释的目的之一,就是将笼统、原则的立法规定进一步地具体化、明确化[3],从而增加刑法的可操作性和预测可能性。虽然说,明确性是一个相对概念[4],但是在最大程度上解决刑事立法明确性欠缺的问题,实现从应然刑法到实然刑法的转变,保障司法实践的规范与合理,是摆在成文法国家面前的一个重要任务。贿赂犯罪相关的司法解释,本着明确性的原则,对刑事立法中较为原则抽象的规定在可预测范围内给以具体化的解释,对概念进行准确的界定,对内涵予以到位的把握,对情节加以详尽的列举,有效地缓解了刑事立法明确性欠缺的问题。

具体来说,体现在以下四个方面:

第一,对犯罪主体的明确。在贿赂犯罪体系中,行贿罪的主体认定较为简单。但是,受贿犯罪由于主体的复杂性,在认定上比较困难,贿赂犯罪刑事立法对于主体的概括性规定,导致在司法实践中,某些特殊主体的资格认定存在问题。如,我国现行刑法规定,受贿罪主体为“国家工作人员”,单位受贿罪的主体为“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”,利用影响力受贿罪的主体也简单规定为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”。究竟什么是国家工作人员,以什么标准来界定国家工作人员?这些在司法实践中存在很大的争议,需要有权机关予以说明。利用影响力受贿罪中“国家工作人员的近亲属”以及“其他与该国家工作人员关系密切的人”如何认定?刑事立法并没有对其内涵和外延进行界定,“关系密切”这一概念的模糊性对司法实践中具体行为主体的认定造成了一定的困扰。

贿赂犯罪相关解释的出台,在一定程度上缓解了犯罪主体规定过于简单所导致的司法认定难问题。对于“国家工作人员”的范围,有关部门通过立法和司法解释作了说明。在97刑法出台之前,1989年两高《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》,对受贿罪的主体进行了具体的规定。1995年11月最高检《关于办理公司、企业人员受贿罪、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》规定了“国家工作人员”的范围,1995年12月最高院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》,也规定了“国家工作人员的范围”。97刑法出台以后,在《刑法》总则第93条,对国家工作人员的含义进行了解释。[5]此外,随着社会情势的发展,相关司法解释对司法实践中出现的关于贿赂犯罪主体认定的某些特殊情况也作了解释,对特殊情况下的“国家工作人员”进行了定性。如,2000年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》,将协助人民政府从事一定的行政工作的村基层组织人员,视为“其他依照法律从事公务的人员”,并对行政管理工作的范畴作了列举性规定;2000年7月最高院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》,就离退休以后的国家工作人员这一特殊情况的犯罪主体构成受贿罪的具体条件作了具体规定;2003年4月最高人民检察院法律政策研究室《关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的批复》,对佛教工作协会及其工作人员的性质作出认定与解释;2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,分别对医疗机构中工作人员的性质及行为、对学校及其他教育机构中工作人员的性质与行为、对依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员的性质与行为作出认定,缓解了因社会情势的多样化发展而造成的主体认定不明的问题。

随着社会的发展,权力寻租的方式呈现出更加复杂化的特点,国家工作人员“身边人”的受贿现象屡见不鲜,甚至成为国家工作人员躲避法律制裁的敛财的主要手段。但是“利用影响力受贿罪”如何认定,尤其是对处于熟人社会的我国,“国家工作人员的近亲属”范畴如何界定?“其他与该国家工作人员关系密切的人”中“关系密切”如何认定,这是摆在司法实务部门面前的一个难题。“密切”是对“关系”程度上的限制,而且密切是一个社会学的概念,尚无量化的标准,这就给司法实践带来了困难。[6]司法解释虽然没有直接就“关系密切”作出具体的界定,但是相关司法解释的出台,对“密切关系”的认定提供了一定的标准。2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》对“特定关系人”的范围作了界定:“特定关系人”,是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。笔者认为,“特定关系人”与“关系密切的人”两者实际上是一种包容关系,后者包容前者。而且,从“特定关系人”到“关系密切的人”这一司法到立法上的转变,还体现出从形式到实质的转变。[7]当然,对关系密切人的把握,还应该根据具体情况,予以实质的分析。首先,根据当事人的身份进行判断。当事人是否具有某种身份,可以作为考证是否具有密切关系的推定或者证据线索。需要注意的是,我们要对身份关系进行分类认定,如具有共同经济利益的关系,通常情况可以推定为具有密切关系,而其他的身份关系,如同学关系、地缘关系等,则只能作为一个证据线索,而不能直接推定。其次,密切关系的认定,即亲属关系的认定,需要从交往的具体情况和程度入手,综合考虑相互交往关系的情况、信任程度以及利益方面的关联等,予以评判和把握。最后,从行为反推,即从是否为请托人谋取不正当利益加以判断,如果国家工作人员事实上实施了为请托人谋取不正当利益的行为,不论结果如何,则可以判定关系的密切。
总的来说,相关立法和司法解释对犯罪主体的准确把握,对于科学认定罪与非罪、此罪与彼罪,进而实现准确定罪与量刑,有着积极的意义。

第二,对贿赂犯罪具体概念和犯罪行为表述的明确。在贿赂犯罪中,特定概念的内涵与界定,影响着对犯罪行为的准确把握,进而影响着定罪量刑。但是由于刑事立法的原则性,还有汉语言文字自身的多义性、抽象性特征,使得在司法实践中,对具体概念的界定难以达成严格一致的意见。而相关司法解释的出台,在一定程度上解决了这一问题。

例如,我国现行刑法将受贿罪界定为“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪”。“利用职务上的便利”是受贿罪的构成要素,但是由于立法上规定得过于原则,刑法理论界对此有不同的认识,在司法实践的具体认定上,同样存在着罪与非罪、此罪与彼罪的认定问题。为此,最高检1999年《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)对“利用职务上的便利”作出解释,将其认定为“利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”。最高院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要L对“利用职务上的便利”作出扩大解释,不仅包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。[8]此外,2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》还对“为他人谋取利益”、“利用职权或地位形成的便利条件”、“以借款为名索取或者非法收受财物行为”、“涉及股票受贿案件”等进行了细致的分析与认定。相关司法解释对刑事立法中某些具体概念和行为方式的解释,增加了刑法条文的明确性和预测可能性,是对罪刑法定原则的肯定与遵守,也增加了司法实践的可操作性。

第三,对贿赂犯罪定罪量刑的明确。重定罪轻量刑,是我国刑事司法实践中的一个不容忽视的问题。最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释,试图解决贿赂犯罪方面的这一问题。例如,2000年最高人民检察院《关于行贿罪立案标准的规定》,对行贿罪和单位行贿罪的立案标准进行了详尽的列举式说明。2013年12月公布、2014年1月试行的“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对行贿罪中“情节严重”、“情节特别严重”、“使国家利益遭受重大损失”等情况进行了详细的列举式说明,增加了行贿罪量刑的可操作性和规范性。

此外,当前我国在贪污贿赂犯罪中,还存在着自首、立功情节被滥用的情况,导致包括贿赂犯罪在内的职务犯罪,呈现出一种缓刑、免予刑事处罚偏高的趋势。这在一定程度上削弱了反腐的打击力度,造成了一定的不良社会影响。为解决这一问题,2009年3月“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》,就包括受贿罪在内的职务犯罪的自首、立功等情节的认定作了规定,对自首、立功等量刑情节的成立条件、认定程度等方面进行了严格的规定和规范,在量刑情节适用上凸显出统一性和严肃性。2012年8月“两高”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》,对缓刑、免予刑事处罚的适用进行了严格的限制。2013年12月公布、2014年1月试行的“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也对行贿罪中一般不适用缓刑和免予刑事处罚的情形进行了详细的规定。这一系列司法解释的出台,规范了自首、立功等量刑情节在贿赂犯罪中的严格运用,同时对贿赂犯罪中适用缓刑、免予刑事处罚进行了严格的限制和说明,促进了贿赂犯罪的量刑规范化与公正化的进程。

(二)缓解了刑事立法缺乏周延性的困境

成文法之规范性特质决定了其规则的有限性,有限规则对于无限客体的局限性,使得成文法有着周延性欠缺的滞后性问题。这一缺陷在贿赂犯罪的贿赂范围的界定方面,表现得较为突出。

可以说,贿赂范围直接决定着贿赂犯罪的犯罪圈大小,影响着贿赂犯罪的打击力度和范围。97刑法,出于限制打击面、维护社会稳定的考虑,将贿赂范围限定为“财物”。但是,这一缺乏周延性的界定备受诟病。而且,随着社会的多样化发展,贿赂的形式和贿赂范围也呈现出多样化的趋势,将贿赂范围简单限定为“财物”严重地影响了对贿赂犯罪的打击力度。刑事立法出于其原则性和稳定性的考虑,无法对贿赂犯罪的贿赂范围作出及时的调整,立法解释的缺失使我们不得不借力于贿赂犯罪的司法解释。2007年7月“两高”公布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,针对关于以交易形式收受贿赂问题等十种新型收受贿赂犯罪问题作了规定,这实质上将贿赂的范围作扩大解释,不仅包括金钱和可以用金钱计算的物品,还包括其他财产性利益。2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准”。该意见也将贿赂范围扩大解释到可以用金钱计算的财产性利益。这些司法解释性文件的出台与适用,有效地缓解了刑事立法缺乏周延性的问题,顺应了当前反腐的大趋势。

关于贿赂犯罪的范围,还有一个比较热门的话题就是:“性贿赂”能否入罪。鉴于当前“性贿赂”的多发趋势及其存在的社会危害性,不少学者主张将“性贿赂”入罪,并主张性贿赂入罪有广泛的群众基础,是民意所向。[9]笔者对此持否定的观点。“性贿赂”只是一种隶属道德范畴的社会失范行为,用党纪政纪来规范限制,就可以在一定程度上解决这一问题,而不必一定要上升到刑法的高度,况且承认性贿赂在一定程度上承认了性的可买卖性,这是对女性尊严的蔑视和侵犯。《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》将贿赂范围扩大到可以用金钱计算的财产性利益。这里的贿赂范围,是可量化的存在,倘若将性贿赂入罪,司法实践中难以认定与操作,甚至会因自由裁量权的过大而滋生出更大的司法腐败,故现阶段“性贿赂”不宜入罪。

(三)缓解了应变性差与灵活性不足的问题

在刑事司法实践中,贿赂犯罪刑事立法之稳定、刻板的规则特性与我国转型期内的犯罪呈现出一种多发且新型化的趋势之间的矛盾,使得查处贿赂犯罪存在刑法适用应变性差与灵活性不足的问题。

随着社会发展的多样化和对贿赂犯罪查处力度的加强,实践中贿赂犯罪的隐蔽性增强,往往采用看似合法的外衣掩盖其贿赂的本质,给司法机关的查处带来了不少难题。如上所述,2007年7月8日,“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》对十种新型的收受贿赂犯罪问题进行了具体的规定与阐释[10]。意见对新型贿赂犯罪的规定,立足于司法实践中面临的新题、难题,对多种新形式、高隐蔽性的贿赂犯罪加以分析,丰富了贿赂犯罪的内涵,严密了贿赂犯罪的法网,有效地缓解了贿赂犯罪刑事立法的应变性差和灵活性不足的问题。

历数贿赂犯罪的司法解释,可以看出,贿赂犯罪的司法解释在遵循司法解释法定性、合理性和明确性原则的基础上,兼顾立法的原意和现实的需要,对刑事立法条文作出解释,缓解了因贿赂犯罪的刑法条文过于原则、笼统而带来的不便实际操作的难题,弥补了刑事立法的不足。

三、贿赂犯罪司法解释的不足

贿赂犯罪的司法解释,对于弥补刑事立法上的不足,对促进刑法规范的正确适用,有着积极的意义。但是不可否认,贿赂犯罪的司法解释仍有其不足,或者仍有其瑕疵。刑法解释瑕疵最深层次的问题在于立法解释的失位上,刑法立法解释需要加以补强。在这里,我们研究的仅是贿赂犯罪司法解释中存在的问题与不足。

(一)二元分立体制的消极影响

我国《立法法》规定法律的解释权由全国人大常委会行使,并没有否定“两高”的司法解释权力。司法解释根据解释主体的不同,可以分为审判解释、检察解释和联合解释。在我国刑法的司法解释中,一个很大的问题,在于二元分立的刑法解释体制,审判解释与检察解释的各行其是。由于最高院与最高检的职能定位不同,其对刑法条文进行解释的立场与角度也往往存在差异,这一差异的存在容易导致不同主体的司法解释之间存在重合,甚至存在矛盾与冲突。[11]司法解释上存在冲突必然会导致在司法实践中出现矛盾。解决这一矛盾的方式之一就是,加强最高人民法院和最高人民检察院的合作,在共同分析探讨的基础上,最高院与最高检联合发布司法解释。目前在实践中,“两高”也逐步向联合发布刑法司法解释的方向发展。在贿赂犯罪的司法解释方面,从2007年开始,“两高”就联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》、《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》、《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》、《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》、《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。“两高”联合发布司法解释,在一定程度上缓解了审判解释与检察解释各行其是的矛盾,协调了司法实践活动。

(二)某些具体解释逾法,经不起推敲

司法解释在一定程度上承载着弥补立法漏洞、促进司法实践的重要作用,但是如果司法解释运用不当,极有可能与罪刑法定等刑法基本原则相违背。

2008年11月“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,对于非国家工作人员与国家工作人员共同犯罪的刑事责任作了详细规定,其中包括“分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以受贿罪追究刑事责任”。具有特定身份的行为人和不具有特定身份的行为人共同实施犯罪行为在刑法中被称为混合共犯,是刑法理论界研究的重点问题之一。由于贿赂犯罪的多样性特征,在实践中贿赂犯罪的混合共犯情况时有出现。如何实现对贿赂犯罪混合共犯的准确认定,进而科学认定刑事责任,是司法实践中应该着重考虑的问题。《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于共犯责任的认定,有超越刑法规范而作逾法解释的嫌疑。非国家工作人员与国家工作人员共同犯罪行为,当分不清主从犯时,按照受贿罪追究刑事责任的规定,事实上违背了有利于被告的原则,这在理论上是经不起推敲的。贿赂犯罪司法解释的逾法解释,还体现在关于贿赂犯罪的罪数规定上。在2012年12月“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》中,规定“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除刑法另有规定外,以渎职犯罪和受贿犯罪数罪并罚”。2014年1月试行的“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,也规定“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的,应当与行贿犯罪实施数罪并罚”。国家机关工作人员实施渎职犯罪,并收受贿赂的,是典型的牵连犯。而牵连犯的处罚,原则上是采取从一重的处罚方式。刑事司法解释是为了统一规范地执行法律,而不是创制新的刑法规范。贿赂犯罪的司法解释将其按照数罪来并罚,有创制新的刑法规范的嫌疑。

此外,贿赂犯罪司法解释与立法的衔接尚需进一步增强,其明确性也有待更进一步。如2007年《刑法修正案(七)》将利用影响力受贿罪入罪以来,相关部门并没有及时出台司法解释,直接就该罪中“国家工作人员的近亲属”的范畴以及“其他与该国家工作人员关系密切的人”中何为“关系密切”进行解释,司法解释与立法的衔接性不足,有待解决。而且,贿赂犯罪司法解释的明确性也有待进一步增强。司法解释的目的之一,就是要澄清刑法条文所承载的刑法规范的确切含义。[12]故司法解释要尽可能地避免出现语义模糊、逻辑不清的问题。

四、结语

基于法律条文的稳定性、原则性、抽象性,以及汉语言文字的多义性考虑,为实现刑事立法的科学规范适用,合法、合理、科学的刑事解释是必要的。法官就是借助司法解释来寻找法律答案的。[13]在当前我国立法解释缺位的背景下,司法解释对于阐明刑法文本含义、把握刑事立法价值取向、切准刑事立法适用逻辑,有着积极的促进作用。但是,贿赂犯罪的司法解释,其不足之处也是存在的,需要我们进一步的努力。


【注释】

[1][美]约翰·亨利·梅里曼:《大陆法系》,顾培东译,知识产权出版社1986年版,第47页。

[2]按照出台的时间顺序,贿赂犯罪相关的刑法解释包括:1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》,1986年最高检《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定(试行)》,1989年“两高”《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》,1995年最高检《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》,1995年最高院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》,1996年最高院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》,1999年“两高”《关于在办理受贿大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》,1999年最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,2000年最高院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益退休后收受财物行为如何处理问题的批复》,2003年最高检《关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的批复》,2003年最高检法律政策研究室《关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复》,2003年最高院《关于全国审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》,2004年最高院研究室《关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的批复》,2006年最高检法律政策研究室《关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复》,2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案例:适用法律若干问题的意见》,2009年“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》,2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》,2012年“两高”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》,2012年“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》,2013年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。

[3]利子平:《刑法司法解释瑕疵研究》,法律出版社2014年版,第352页。

[4]吴允锋:《实质的解释论——我国刑法解释的基本立场》,载刘宪权主编:《刑法学研究》,上海人民出版社2009年版,第224页。

[5]本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关,国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

[6]高铭暄、陈冉:《论利用影响力受贿罪司法认定中的几个问题》,载《法学杂志》2012年第3期。

[7]同注[6]。

[8]《刑法》第385条第1款规定的“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

[9]参见彭文华:《性贿赂犯罪化的理性分析》,载《法治研究》2014年第4期。

[10]具体来说,是对以交易形式收受贿赂问题,收受干股问题,以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题,以赌博形式收受贿赂问题,特定关系人“挂名”领取薪酬问题,由特定关系人收受贿赂问题,收受贿赂物品未办理权属变更问题,收受财物后为掩饰犯罪而退还或者上交问题以及在职时为请托人谋利、离职后收受财物问题等的新型贿赂的形式作了规定。

[11]董皞:《司法解释之我见》,载《政法论坛》1997年第6期。

[12]时延安:《刑法司法解释的原则》,载《法制日报》2004年1月5日。

[13]童德华:《从刑法解释到刑法论证》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第1期。

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