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法学从业者的技艺

作者:刑辩大律师 来源:法制日报 日期:2015-1-19 9:31:50 人气: 标签:
导读:在法学文献中,以“法学方法论”为题的著作已有多部。我的这本《法学方法论》,暂不讨论法律实践过程中的法律方法,而是侧重于讨论法学研究的方法、思路,以及法学论…

    在法学文献中,以“法学方法论”为题的著作已有多部。我的这本《法学方法论》,暂不讨论法律实践过程中的法律方法,而是侧重于讨论法学研究的方法、思路,以及法学论文写作的立意、角度、坐标。

  按照我的理解,法学方法论应当聚焦于法学研究与法学论文写作的方法。在这样一项精微的智思活动中,注意以下九对范畴,是很有必要的。

  学与术

  法学研究与法学论文写作既然是一项学术活动,那就应当对学与术的关系有自觉而亲切的理解。法律之学与法律之术是有区别的。做一项法学研究、写一篇法学论文,先要有明确的定位,你是要谈“学”,还是要谈“术”?“学”与“术”当然不可能泾渭分明,但两者之间,毕竟还是各有侧重,在本质上也是不一样的。早在1911年,梁启超就讲过学与术的关系。百年后的今天,学与术的分辨依然具有强烈的现实意义。

  远与近

  无论是从事研究还是写论文,总会聚焦一个主题。但是,焦点有远近之分。倘若焦点在远处,形成的主要是法理学、法哲学论文;倘若焦点在近处,在细节处,形成的主要是部门法学论文。无论远近,都必须要有距离感,因为焦点与焦距总是连在一起的,有焦点必有焦距。必须要有一个取景框,要透过一面窗子去看。没有距离感,没有窗子意识,研究者不能从对象世界中抽离出来,就不会看见学术,也不能写出严格意义的法学论文。

  新与旧

  “新与旧”主要谈学术上的创新与传承的关系。一篇学术论文,应当具备承前启后的功能:既要“承前”,又要“启后”,前后都要兼顾。现在,为了达到“启后”的效果,法学论文都要求创新,都希望在法学前沿地带有所挖掘,有所推进。但问题是,何谓“法学前沿”?“法学新知”如何产生?这些问题,都需要交待。与此同时,“承前”也很重要。要有“承前”或“传承”意识,要有“接着讲”的意识。用本书中的说法,就是要有“学术底色”意识,要追问“何枝可依”。你的学术论文,到底是从哪根树枝上长出来的?是哪根树枝上结出的果?你的学术底色是什么?没有这样的“传承”,就只能提供一些没有根基的“说法”或“意见”,“泛若不系之舟”,而不大可能成为严格的学术论文。

  宽与窄

  通常说来,法学研究与法学论文写作提倡“微观论证”,强调研究“小问题”,主张“小题大做”,这当然是有道理的,因为“小题大做”容易写得深入、写得透彻。但是,“窄门”与“宽路”是辩证的。选择窄小的研究主题,同样需要宽大的学术眼界。因此,应当“站在宽阔之处”,以之作为法学研究、法学论文写作的学术姿态;应当重新审视“宏大叙事”与“微观论证”之间的相互关系。此外,各个具体的研究领域,也需要“宽与窄”方面的斟酌。

  褒与贬

  古人说,“一字之褒,荣于华衮;一字之贬,严于斧钺”,可能有些夸张。不过,在法学领域内立言,难免会表达某种价值倾向。因此,“褒与贬”旨在区分写作的立场:扬什么,抑什么。在褒贬之间,如何取舍。在社会科学界,向来有“价值无涉”或“价值中立”的说法。但是,绝对的“价值无涉”是不可能的,法学论著不可能像纯净水一样无色、无味、无嗅。针砭现实的法学理论(譬如批判法学)很有意义,但也要注意限度、分寸。有一些法律现象,即使应当予以贬斥,但它的学术意义并不能低估,很可能也是一座值得挖掘的法学富矿。还有一些价值层面上的臧否,换个角度、换个立场,可能就会得出不同的结论,要避免偏执情绪对法学理性的过度挤压。

  信与疑

  法学研究与法学论文写作,要善于从不疑处产生疑问。从某种程度上说,怀疑是学术之始。对于某种思想观点,如果深信不疑,可能就不是学术的态度,而是某种具有宗教意味的信仰。从学术的角度来看,一切人造的理论都是可以质疑的。如果进入信仰的境界,那就不可能展开学术上的争论了,那也不再是一个学术问题了。譬如,倘若你确实相信有一个上帝很庄重、很慈祥地坐在云端里,我还有什么可说的呢?“新儒家”与“新儒学”之间的微妙差异,其实就在这里:新儒家以传教的姿态谈儒家,新儒学以学术的立场论儒学。这就提醒我们,在法学研究中要处理好信与疑的关系。

  内与外

  在西学东渐的背景下,流行的学术视角是“东与西”或“中与外”。所谓比较法研究,就是这种视角的产物。这当然不错。但是,“内与外”更具包容性。譬如,我们研究法学理论,但法学理论有法外之理,也有法内之理,这就是两种不同的学术进路。对法内之理的探究,可以深化法学的“专业槽”,相比之下,着眼于法外之理,则能够拓展法学的理论视野。我们研究秩序,但秩序有法律之下的秩序,也有法律之外的、法律所不及的秩序。法学研究既要关注法律秩序,也要关注法律之外的秩序。此外,“内与外”还可以涉及到若干更加具体的主题,譬如,自由之内与自由之外,有些人想得到自由,有些人又想逃避自由,这是怎么回事呢?

  古与今

  从古今演进、古今变迁的角度从事法学研究,并不仅限于法律史学,而是一个普遍性的法学方法论,因为它有助于强化法学研究与法学论文写作的历史纵深感、历史意识。历史纵深感、历史意识很重要。司马迁写“史记”,绝不是为了成为一个专业的历史学家,而是为了“究天人之际,通古今之变,成一家之言”。在当代,李泽厚有专门的“历史本体论”,亦称“人类学历史本体论”。中国现行宪法序言的起草者同样善于察古今之变、成宪法之序。如果说,前面所谈的“新与旧”主要是从学术发展脉络的角度谈法学方法,侧重于“词”,那么,这里强调的“古与今”,则主要是从法律发展脉络的角度谈法学方法,侧重于“物”,譬如,法律演进的规律是什么等。

  法与人

  人们常说,文学是人学,其实法学何尝不是人学。法学研究、法学论文的深度、厚度,在相当程度上依赖于研究者对人的认识理解的程度。如果你对人自身没有足够的理解,你也不可能真正地理解法律。因此,在法学研究过程中,对人的研究堪称一个永恒的主题,也是一个前提性问题。在德国,拉德勃鲁赫写过“法律上的人”;在日本,星野英一写过“私法中的人”;我自己则写过“宪法描绘的人”。我的体会是,法学研究不能只见法不见人,因为法不可能离开人而存在。

  以上九对范畴,构成了本书九章内容的标题。当然,这九对范畴背后的内容,并不能边界分明地切割开来。它们之间有一些交叉或重叠的地带。

  从这九对范畴来看,本书旨在张扬的“法学方法论”,其实就是“法学的技艺”或“法学从业者的技艺”。希望在这九对范畴统摄下的这本《法学方法论》,以及书后附录的几篇个性化的文字,对于读者的法律学术研究、法学论文写作能够有所助益。

                                                                                                          本文作者:喻中

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